La salvaguardia delle posizioni soggettive coinvolte in un’operazione di fusione si muove, ex post, dalla tutela reale a quella risarcitoria, non essendo consentito, come risaputo, a soci e creditori far valere motivi di invalidità dell’operazione successivamente all’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2504-quater c.c.).
Rilevanti profili di incertezza permangono, peraltro, in ordine al titolo della responsabilità e al perimetro dei soggetti legittimati passivi (esponenti delle società coinvolte, esperto, società derivante dalla fusione, notaio, socio di controllo).
La disciplina di legge, al riguardo, delinea dettagliatamente il procedimento relativo alla fusione, ma evita, parrebbe in modo voluto, qualsiasi precisazione in merito alla natura della stessa responsabilità e all’ampiezza dei potenziali destinatari delle contestazioni a fronte di irregolarità o violazioni nell’ambito dell’operazione. Donde la presenza di non trascurabili problematiche applicative che si manifestano non soltanto relativamente a un rapporto di concambio ritenuto incongruo dai soci, ma anche (e forse soprattutto) laddove emergano, anche dopo molto tempo, minusvalenze per la società derivante dalla fusione non rilevate in sede di valutazioni prodromiche da parte degli esponenti e dell’esperto.
Nella prospettiva considerata, la normativa di legge in materia di responsabilità per danno da fusione viene a sovrapporsi con i rimedi risarcitori comunque consentiti in ambito societario nei confronti degli esponenti della società e del soggetto che esercita la direzione unitaria, nonché con la disciplina contrattuale che regola il conferimento dell’incarico all’esperto.
Ulteriore disciplina pattizia che si sovrappone alla legge è costituita dagli accordi di fusione. Si tratta di contratti stipulati tra i soci principali delle società interessate con l’intervento, talvolta, di queste ultime. Gli accordi di fusione, nella prassi operativa, assumono forme e contenuti alquanto eterogenei, ma improprio dovrebbe essere qualsiasi accostamento ai contratti aventi a oggetto l’acquisizione di partecipazioni societarie. Nelle fusioni, infatti, alla verifica della consistenza patrimoniale delle società coinvolte è già finalizzato l’iter procedimentale previsto dalla legge senza la necessità di ulteriori verifiche ovvero di impegni e garanzie da parte dei soci. Incerta, del resto, è la portata di queste obbligazioni nel momento della loro concreta applicazione, così come non è agevole il loro coordinamento con la disciplina codicistica in tema di fusione, che, come detto, appare di per sé idonea a tutelare le molteplici posizioni soggettive coinvolte in queste operazioni.